Bestuursverbod: wie geeft zienswijze?

Sinds 1 juli 2016 kan de curator of het Openbaar Ministerie een bestuursverbod vorderen op grond van artikel 106a van de Faillissementswet (Fw). Het bestuursverbod houdt – kortgezegd -  in dat het de (gewezen) bestuurder van een rechtspersoon, voor de maximale duur van vijf jaar, verboden wordt om als bestuurder of commissaris te fungeren. Een opgelegd bestuursverbod geldt voor huidige en toekomstige bestuursfuncties. Ratio hierachter is dat het zou leiden tot een preventieve bestrijding van fraude en tot de bevordering van een eerlijk handelsklimaat.

Wat zijn de gronden?

Er zijn vijf gronden die bij de vordering tot een bestuursverbod kunnen worden aangevoerd. Alle gronden houden feitelijk in dat de bestuurder rondom een faillissement ernstig verwijtbaar gedrag heeft vertoond (zoals bijvoorbeeld doelbewust paulianeus handelen). De rechter kan bij het opleggen van een bestuursverbod rekening houden met alle omstandigheden van het geval en zal niet zomaar overgaan tot deze vergaande beslissing.

Zienswijze andere rechtspersonen

In de Fw is bepaald dat, indien de bestuurder tevens bestuurder is van andere rechtspersonen, de rechtbank die (andere) vennootschappen moet vragen om hun zienswijze tot het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan. Het vragen om een zienswijze zal, blijkens de toelichting bij de wet, vooral nuttig zijn bij de beoordeling van de vraag of men met de onderhavige bestuurder verder wil, en zo niet, wie dan als vervangende bestuurder of commissaris kan optreden als het bestuursverbod wordt opgelegd.

Tussenvonnis Rechtbank Rotterdam

Voorjaar 2018 kwam in een tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam voor het eerst aan de orde aan wie de zienswijze gevraagd moet worden in het geval dat de andere vennootschap ook in staat van faillissement is verklaard. In de onderhavige casus was de bestuurder van een failliet verklaard uitzendbureau persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort van de boedel en vorderde de curator daarnaast een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar. De bestuurder was ook bestuurder van drie andere vennootschappen. Twee van de drie vennootschappen waren eveneens in staat van faillissement verklaard. Omdat een doorstart nog mogelijk was, moest ook aan deze vennootschappen om een zienswijze worden gevraagd. De vraag die nu voorlag was of de curator of de vennootschappen zelf die zienswijze konden geven.

De rechtbank oordeelde dat de curator van de twee vennootschappen om een zienswijze moet worden gevraagd. Wellicht dat dit voortkomt uit de gedachte dat hiermee wordt  aangesloten bij de achterliggende wens van de wetgever om met deze regeling faillissementsfraude aan te pakken. Indien (het bestuur van)  de failliete vennootschappen om een zienswijze zou worden gevraagd, oftewel de persoon die nu juist persoonlijk aansprakelijk was gesteld, zou dit kunnen leiden tot – maatschappelijk gezien – ongewenste zienswijzen. Het gaat hier echter slechts om een recht om gehoord te worden, dus de rechter hoeft de zienswijze niet te volgen.

Conclusie

Wetssystematisch gezien valt er wat op deze beslissing aan te merken. Door het faillissement verliest de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn vermogen (art. 23 Fw), maar blijft de rechtspersoon handelingsbevoegd en bekwaam. De curator is verder geen vertegenwoordiger van de rechtspersoon. Vanuit dit oogpunt had de rechtbank er ook voor kunnen en misschien wel voor moeten kiezen, om de rechtspersoon om haar zienswijze te vragen. Zeker met het oog op het nut van de zienswijze: inzicht verkrijgen in het standpunt van de vennootschappen die mogelijk getroffen worden door het verbod van hun bestuurder of commissaris.

In elke kennisblog Ondernemingsrecht gaan de advocaten van Delissen Martens uit de praktijkgroep Ondernemingsrecht in op een (actueel) ondernemingsrechtelijk thema. Hebt u vragen naar aanleiding van de inhoud ervan, neemt u dan contact op met een van de ondernemingsrechtadvocaten.