Is de verkrijger na overgang verbonden aan op de wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen?

Mr. Jim Kaldenberg CPL, Pensioenadvocaat bij Delissen Martens 

De rechten van de werknemer bij overgang van onderneming staan vooral in afdeling 8 van titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:662-7:666a BW). Bij een overgang gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger. Dat geldt ook voor pensioen, tenzij zich een uitzonderingssituatie voordoet. Helder toch? Of niet?

Is de verkrijger na overgang gebonden aan op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen? 

Deze situatie deed zich voor in twee zaken bij het Hof Amsterdam. Overigens tegen dezelfde werkgever(s). De betrokken werknemers procedeerden afzonderlijk van elkaar.

Casus

Werknemers waren werkzaam als receptionist in een wooncentrum voor ouderen. Zulks in dienst van Cordaan. De woningstichting zegt het contract met Cordaan tegen maart 2012 op en sluit een nieuw contract met Stichting Dienstverlening Serviceflats (SDS). De receptie- en alarmeringsdiensten worden door SDS overgenomen, waaronder het personeel. Het personeel wordt door SDS ondergebracht in Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht (SES), later Stichting Vlabio (Vlabio)genaamd.

Cordaan was verplicht aangesloten bij PFZW. De werknemers werden voor de overgang geïnformeerd dat arbeidsvoorwaarden één op één overgaan. Dit met uitzondering van pensioen. PFZW informeerde de werknemers op haar beurt dat zij vanaf de overgang geen deelnemer meer zullen zijn, nu Vlabio niet verplicht is aan te sluiten.

Vlabio bood de werknemers na de overgang een nieuw contract aan met daarin de bepaling dat Vlabio zorg zal dragen voor een pensioenregeling. Dat blijft uit, ondanks inhouding van premies op het loon. Het enige verschil in de twee zaken lijkt, dat werknemer A het nieuwe contract niet aanvaarde en werknemer B wel.

Werknemer A laat het er niet bij zitten. Kennelijk op zijn aandringen doet Vlabio enige tijd later een verzoek om vrijwillige aansluiting bij PFZW. PFZW doet vervolgens op verschillende momenten een voorstel, maar deze worden door Vlabio niet aanvaard.

Kernvraag: is Vlabio (niet vallend onder PFZW) gehouden de pensioenregeling voort te zetten op grond van artikel 7:663 BW? Een discussie was ook of Vlabio hiertoe contractueel gehouden was. Dat laat ik hier verder buiten beschouwing.

Kantonrechters Amsterdam

In beide zaken komt vast te staan dat sprake is van een overgang van onderneming. In de zaak van Werknemer A (Ktr. Amsterdam 15 januari 2018, AR-updates 2018-0462) oordeelt de kantonrechter dat op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen valt onder de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die van rechtswege overgaan. Vlabio moet alsnog voor aanmelding zorgdragen en is aansprakelijk voor geleden en te lijden schade.  

In de zaak van Werknemer B (Ktr. Amsterdam 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3040, PJ 2019/81) laat de kantonrechter de vraag in het midden of pensioen gebaseerd op de Wet Bpf 2000 mee over gaat. De kantonrechter oordeelt namelijk dat Vlabio hiertoe contractueel gebonden was.

Hof Amsterdam

Het hof doet in 2020 uitspraak in de zaak van Werknemer A (Hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:575, PJ 2020/81). Het hof bevestigt het oordeel van de kantonrechter dat pensioen gebaseerd op de Wet Bpf 2000 overgaat op verkrijger, omdat de uitzonderingen genoemd in artikel 7:664 BW hier niet aan de orde zijn. SDS en Vlabio hebben onder meer artikel 23 Pensioenwet geschonden door na de overgang niet vrijwillig aan te sluiten bij PFZW, dan wel te voorzien in een gelijkwaardige regeling elders.

In maart 2021 volgde de uitspraak in de zaak van Werknemer B. Het hof (nagenoeg in gelijke samenstelling) komt tot hetzelfde oordeel als in 2020. De uitzonderingen van artikel 7:664 BW zijn niet van toepassing. Bijgevolg gaat pensioen mee over. Daaraan wordt nog toegevoegd dat een andere uitkomst geen recht doet aan het beschermingskarakter van Richtlijn 2001/23.

Beschouwing

Kort stukje geschiedenis

 

De bepalingen van artikel 7:662 BW e.v. zijn gebaseerd op de oorspronkelijke Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, PbEG 1977, L 61/26. Doel van die richtlijn was werknemers bij een overgang te beschermen door het behoud van rechten veilig te stellen, uitgezonderd rechten op ouderdomsuitkeringen. In de oorspronkelijke tekst van artikel 7:664 BW was om die reden opgenomen dat een overgang van rechten en verplichtingen niet van toepassing was op een toezegging omtrent pensioen.

De richtlijn werd herzien (Richtlijn 2001/23 van 21 maart 2001, PbEG 2001, L 82/16). In 2002 heeft dat ook tot aanpassing van artikel 7:664 BW geleid. Pensioen is op grond van de gewijzigde richtlijn nog altijd niet beschermd, maar expliciet is wel genoemd dat lidstaten anders kunnen bepalen. Nederland heeft met de aanpassing van artikel 7:664 BW in 2002 inderdaad anders bepaald. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3) bij de Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 is de achtergrond van de wijziging en de uitwerking daarvan uitvoerig toegelicht.  

GOM-arrest van 2016

Het is op basis van de aangehaalde wetsgeschiedenis dat de Hoge Raad in 2016 het bekende GOM-arrest wijst (HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156).  Indien de vervreemder én verkrijger allebei verplicht deelnemen aan hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, zijn de verplichtingen voortvloeiende uit de Wet Bpf 2000 onderdeel van de arbeidsovereenkomst.

Valt dat oordeel nu anders uit, als de verkrijger niet verplicht deelneemt?

Contractsvrijheid

Eerlijkheid gebied mij te zeggen dat ik hoop dat het oordeel inderdaad anders uitvalt. Waarom?

Contractsvrijheid, een toch niet onbelangrijk beginsel, ligt aan ons pensioenstelsel ten grondslag. Werkgevers zijn niet verplicht een pensioenregeling te treffen. Er zijn tal van legitieme redenen te bedenken waarom zij daarvoor (nog) niet kiezen, dan wel – als de mogelijkheid er zou zijn – zouden kiezen voor een verzekerde pensioenregeling in plaats van een bedrijfstakregeling.

Het op grond van de Wet Bpf 2000 gehouden zijn bij een pensioenfonds aan te sluiten vormt een uitzondering op het beginsel van contractsvrijheid. Dat op zichzelf rechtvaardigt al een behoedzame toepassing. Verplichte deelneming is op basis van de regelgeving alleen mogelijk op verzoek van representatieve sociale partners binnen de bedrijfstak.

Waarom zou de verkrijger, die niet actief is in deze bedrijfstak, na een overgang dan gehouden zijn om toch bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten?

In mijn optiek is daar geen goede rechtvaardiging voor te vinden. Het zou een veel te absolute bescherming tot gevolg hebben van rechten van werknemers bij een overgang. Een mate van bescherming die uit de richtlijn zelf niet volgt. Pensioen is uitgezonderd, tenzij. Bescherming van rechten gaat ook in andere gevallen niet zó ver. Lidstaten kunnen bijvoorbeeld op grond van de richtlijn het tijdvak van bescherming beperken. Afwijking ten gunste van de werknemer is toegestaan, maar tegen de geschetste achtergrond meen ik dat de contractsvrijheid zwaarder zou moeten wegen. De werknemer komt na de overgang in dienst van een andere werkgever die eenvoudigweg niet onder een verplichtstelling valt. Dat heeft spijtig tot gevolg dat de pensioenopbouw stopt. In het geval zijn werkgever zonder overgang de activiteiten had gewijzigd, waardoor verplichtstelling niet meer van toepassing was, dan zou het resultaat gelijk zijn. Enige vorm van bescherming, is dan evenmin aan de orde.

Uitspraken in lijn met de wet(s-geschiedenis)

Toch acht ik de uitspraken van het Hof Amsterdam – ondanks dat deze, wat mij betreft, leiden tot een niet gewenst resultaat – juist.

In de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting, is beschreven dat er aanleiding was de uitzondering voor pensioen opnieuw te bezien. Een pensioenregeling is immers ook een arbeidsvoorwaarde en witte vlekken op pensioenterrein moeten zoveel mogelijk teruggedrongen worden. De bescherming bij overgang moet om die reden zoveel mogelijk van toepassing zijn op pensioenregelingen in de zin van (toen nog) de PSW. Ook in het tijdperk van de PSW werd verplichte deelneming al gelijkgesteld met de pensioenovereenkomst c.q. pensioentoezegging. Expliciet is genoemd dat het daarbij geen verschil maakt bij wie de uitvoering van de pensioenregeling is ondergebracht.

Vervolgens worden drie situaties beschreven in de memorie: (1) vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel, (2) vervreemder heeft een pensioenregeling, maar de verkrijger niet, en (3) vervreemder en de verkrijger hebben beiden een pensioenregeling maar deze is verschillend.

Er wordt hierbij geen onderscheid gemaakt in uitvoerders. Daaruit kan worden afgeleid dat de situatie waarin de vervreemder verplicht is aangesloten en de verkrijger niet, onder situatie 2 valt. In de nadere toelichting wordt vervolgens opgemerkt dat de overgang niet mag leiden tot het eindigen van de pensioenregeling voor werknemers van de vervreemder. De verkrijger moet verplicht worden om de pensioenregeling voort te zetten en wat de uitvoering betreft moet worden opgemerkt dat de verkrijger de voortzetting van deze pensioenregeling zal moeten regelen via een pensioenfonds of een verzekeraar. Nu de verschillende situaties uitvoerig zijn uitgewerkt en tevens aandacht is besteed aan verplichtstelling, ligt het niet voor de hand dat de wetgever de ter discussie staande situatie over het hoofd heeft gezien. Eerder ligt voor de hand dat, indien de wetgever ervan uit zou gaan dat deze situatie niet onder het bereik van artikel 7:663 BW valt, dit expliciet was opgemerkt.

Degelink stelt in zijn noot (B. Degelink, PJ 2020/81) bij de uitspraak van het hof van 25 februari 2020, dat de rechten en verplichtingen die overgaan, in feite bestaan uit de naleving van artikel 4 Wet Bpf 2000. Daar gaat de voorwaarde aan vooraf dat de werknemer in dienst is van een onder de verplichtstelling vallende werkgever. Valt de werkgever niet meer onder de verplichtstelling, dan is er geen grondslag meer voor deelneming en gaat het recht op deelneming niet mee over. Ook uit het feit dat de Wet Bpf 2000 geen equivalent bevat van artikel 2a Wet AVV cao, trekt hij de conclusie dat pensioenopbouw eindigt als de werknemer na overgang niet meer onder de werkingssfeer valt. Zie in gelijke zin ook Lutjens (E. Lutjens, Asser 7 XI Pensioen, nr. 880).

Ik meen dat deze argumenten het niet redden. Eenvoudigweg nu de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van (het gewijzigde) artikel 7:664 BW, duidelijk heeft beoogd pensioen in alle gevallen mee over te laten gaan behoudens de expliciet geregelde uitzonderingen.

In zijn noot bij de uitspraak van het hof van 30 maart 2021 stelt Kanen (B.C.L. Kanen, JAR 2021/153) dat, de door Degelink en Lutjens bepleite uitleg, niet past bij de crux van de regels van overgang. De crux is dat de verkrijger in de schoenen treedt van de vervreemder.

De wetgever had, in mijn optiek, de overgang van een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen echter eenvoudig kunnen uitsluiten. Dit zonder de genoemde crux geweld aan te doen. De keuze van de wetgever is evenwel een andere geweest.

Dat Bpf pensioen tot stand komt op voorspraak van sociale partners en daarmee onlosmakelijk verbonden is met de arbeidsovereenkomst acht ik, anders dan Kanen, niet relevant. De verkrijger valt hier immers geheel buiten de bedrijfstak (en de werknemer na overgang ook), waarbij van vertegenwoordiging door sociale partners geen sprake is.

Conclusie

Pensioen gebaseerd op de Wet Bpf 2000 gaat mee over, indien deze wet op de vervreemder van toepassing is en op de verkrijger niet. Dit is een gevolg van de keuze van de wetgever. De situatie is niet uitgezonderd in artikel 7:664 BW.  

Slotopmerking

Onder bijzondere omstandigheden is denkbaar dat het vorderen van nakoming in strijd komt goed werknemerschap (art. 7:611 BW). Dat is het geval wanneer nakoming onmogelijk of zeer bezwaarlijk is. In die gevallen wordt wel aangenomen dat de verkrijger kan volstaan met het bieden van compensatie (bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038, PJ 2007,114 en Bouwens, Duk & Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19.3).

De verkrijger moet zich verplicht vrijwillig aansluiten. Dat moet (bijvoorbeeld met het oog op artikel 121 PW) wel mogelijk zijn. In de Vlabio zaak stond de mogelijkheid vrijwillig aan te sluiten vast.

Wat een redelijke compensatie is valt op voorhand niet te zeggen. Een rol kan spelen dat de bescherming van rechten, bij en na een overgang, niet van onbepaalde duur is. De memorie van toelichting erkent dat met zoveel woorden: het is niet zo dat de verplichting tot voortzetting ook in de toekomst altijd moet blijven bestaan. De Richtlijn gaat uit van een minimale beschermingstermijn van één jaar. Voor collectieve arbeidsvoorwaarden geldt dat ze mee overgaan tot het tijdstip waarop ze eindigen of een nieuwe afspraken in werking treden. Compensatie voor pensioen zou dan eveneens tot een zekere periode beperkt moeten blijven meen ik. Ofwel moet er ruimte bestaan voor de verkrijger om na afloop van de periode van bescherming tot wijziging van de verplicht aangegane vrijwillige deelneming over te gaan. In de belangenafweging die dan gemaakt dient te worden, kan niet anders dan zwaar meewegen dat de verkrijger nooit onder de werkingssfeer viel.

Mr. Jim Kaldenberg CPL

Pensioenadvocaat bij Delissen Martens

Bekijk hier het artikel in pdf.

Gepubliceerd op: 12 oktober 2021 in Arbeidsrecht, Pensioenrecht
Vragen?
Neem contact op met Jim (J.) Kaldenberg
pensioenrecht advocaat Den Haag
Delen:

Nieuwsbrief

Op de hoogte blijven? Wij sturen periodiek een gratis nieuwsbrief met actualiteiten op juridisch gebied. Door uw e-mailadres in te vullen geeft u toestemming voor het ontvangen van onze nieuwsbrief. Deze toestemming kunt u altijd intrekken, door op de unsubscribe link te klikken onderaan de e-mails die u van ons ontvangt. Lees ons Privacy Statement voor meer informatie over hoe wij omgaan met uw persoonsgegevens.