Ouderlijk gezag bij verhuizingen naar het buitenland
Vrijwel iedere ouder wil graag betrokken zijn bij de verzorging en opvoeding van zijn kind. Daar hoort voor de meeste ouders dan ook een zekere mate van zeggenschap bij. Dit is het ouderlijk gezag. De vraag of een ouder daadwerkelijk het gezag over zijn kind heeft, kan eenvoudig beantwoord worden als het een uitsluitend nationale kwestie betreft. Ingeval het gaat om een internationaal gezin, waarbij bijvoorbeeld verhuizingen naar verschillende landen hebben plaatsgevonden, kan het echter een stuk lastiger zijn om te achterhalen of beide ouders het gezag hebben. Dit komt omdat het gezagsrecht in zo’n situatie aan de hand van het buitenlandse recht bepaald dient te worden. Nu het al dan niet hebben van gezag grote gevolgen voor een ouder mee brengt, is het altijd raadzaam om vooraf vast te stellen hoe het ouderlijk gezag geregeld is en wat de gevolgen zijn van verhuizingen naar het buitenland.
Uitgangspunt: recht van woonplaats kind bepaalt gezagsverhouding
Het thans geldende uitgangspunt voor kinderen die zijn geboren na de inwerkingtreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag (HKBV) 1996, is dat het recht van het land waar het kind woont bepalend is voor de vraag of beide ouders belast zijn met het ouderlijk gezag.1 Dit wordt bepaald in artikel 16 lid 1 HKBV 1996. Zo geldt bijvoorbeeld in Nederland voor kinderen die binnen het huwelijk geboren zijn, dat zij van rechtswege onder het gezag van beide ouders staan. Voor kinderen van ongehuwde ouders hangt het in het de eerste plaats af van de vraag wanneer zij geboren zijn.
Intreding wetsvoorstel per 1 januari 2023
Gaat het om een kind van ongehuwde ouders dan geldt voor de kinderen die voor 1 januari 2023 zijn geboren dat de moeder van rechtswege alleen het gezag heeft. Als de vader in die situatie ook met het gezag belast wil zijn dan dient hij na de erkenning van het kind het gezag aan te vragen met toestemming van de moeder. Vanaf 1 januari 2023 treedt het wetsvoorstel “van rechtswege ontstaan gezamenlijk gezag door erkenning” in werking, waardoor erkenning automatisch het gezag meebrengt.2 Voor kinderen die op of na 1 januari 2023 zijn geboren, geldt dat ouders het gezamenlijk gezag hebben indien de vader het kind heeft erkend. Voor een volledig nationale kwestie is het aldus nog relatief eenvoudig om na te gaan of beide ouders met het gezag belast zijn.
Verhuizen van Nederland naar buitenland
Voor kinderen die voor 1 januari 2023 in Nederland binnen een internationale relatie zijn geboren, bijvoorbeeld van ongehuwde ouders met verschillende nationaliteiten, geldt bovenstaand uitgangspunt evenzeer. De nationaliteit van de ouders is namelijk niet bepalend voor de gezagsverhouding. Stel dat de vader uit deze casus de kinderen uitsluitend heeft erkend, dan heeft de moeder van rechtswege alleen het ouderlijk gezag. Indien deze ouders echter vervolgens besluiten als gezin in Portugal te gaan wonen dan kan dit gevolgen hebben voor dat gezag. Bij een verplaatsing van de gewone verblijfplaats van een kind, wordt de vraag of de vader in casus van rechtswege het gezag heeft, beheerst door het recht van de nieuwe verblijfplaats. Dit wordt bepaald in artikel 16 lid 4 HKBV 1996. Er zal in dat geval aldus op basis van het Portugese recht bepaald moeten worden of de vader, na de verhuizing, het gezag heeft verkregen. Op grond van het Portugese recht geldt dat ouders die niet zijn gehuwd maar samenleven op een wijze als waren zij gehuwd, het gezamenlijk gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen.3 Dit betekent aldus dat de verhuizing van partijen ervoor heeft gezorgd dat het eenhoofdig gezag automatisch is omgezet naar het gezamenlijk gezag. Ook ingeval de ouders terugkeren naar Nederland, geldt het gezamenlijk gezag als nieuw uitgangspunt.4
Verhuizen van buitenland naar Nederland
Omgekeerd kan het ook zo zijn dat een gezin wordt gesticht in het buitenland, waarna een verhuizing met kinderen naar een ander land volgt. Ook in dat geval moet goed gekeken worden wat het gezagsrecht van het geboorteland, tevens zijnde gewone verblijfplaats, van de kinderen inhoudt. Een veel gemaakte fout is dat aan de hand van het Nederlandse gezagsrecht wordt beoordeeld of beide ouders het gezag hebben. Zo kan men gemakkelijk de fout in gaan bij ongehuwde ouders met kinderen die geboren zijn voor 2023, waarbij de vader het kind alleen erkend heeft. In Nederland zou dit immers betekenen dat de vader dan niet mede met het gezag is belast.[5]
Recht van voormalige woonplaats kind bepaalt originele gezagsverhouding
Voorgaande conclusie wordt echter te snel getrokken als ingevolge het buitenlandse gezagsrecht van de voormalige verblijfplaats van rechtswege het gezamenlijk gezag is ontstaan. Zo geldt bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk dat ouders gezamenlijk gezag hebben als zij zich beiden als ouders op de geboorteakte laten registreren. Als zij vervolgens naar Nederland komen dan kan er verwarring zijn over de gezagspositie van ouders, aangezien zij ongehuwd zijn. In Nederland zegt de enkele omstandigheid dat ouders samen op de geboorteakte staan immers niets over de gezagsverhouding. In een dergelijke situatie kan de verhuizing naar Nederland echter geen verslechtering in de rechtspositie van de ouders te weeg brengen, ook al zou de vader naar Nederlands recht geen gezag hebben. Het gezamenlijk gezag blijft aldus in stand. Vorenstaande wordt bepaald in artikel 16 lid 3 van het HKBV 1996.
Verkeerde veronderstelling ouders
Tenslotte kan het ook nog voorkomen dat ouders zelf in de veronderstelling zijn dat zij het gezamenlijk gezag hebben. Indien ouders en kinderen voorheen in een ander land hebben gewoond, is het zaak om aandacht te hebben voor de vraag of daar van rechtswege wel gezamenlijk gezag is ontstaan. Zo geldt bijvoorbeeld in Duitsland dat ouders na de erkenning door de vader, samen een zorgverklaring (Sorgeerklärung) dienen af te leggen, om zodoende het gezamenlijk gezag te verkrijgen. Indien de ouders dit hebben nagelaten, dient bij een verhuizing naar Nederland geconcludeerd te worden dat geen sprake is van gezamenlijk gezag. Voor kinderen die na 1 januari 2023 geboren zijn, geldt overigens de nieuwe Nederlandse wetgeving, waardoor erkenning automatisch het gezamenlijk gezag meebrengt. Dit zou dus ook gelden voor die kinderen die na 1 januari 2023 zijn geboren en vervolgens naar Nederland verhuizen. Let op dat dit tot gevolg kan hebben dat ouders over het jongste kind wel gezamenlijk gezag hebben, maar over de oudste kinderen niet.
Conclusie
Een goede en nauwkeurige beoordeling ten aanzien van de gezagssituatie bij internationale families is een must. Met name nu de wetswijziging mee brengt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen kinderen die voor of na 1 januari 2023 geboren zijn, kan eenvoudig de mist in worden gegaan bij de bepaling wie met het ouderlijk gezag is belast.
Vragen?
Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen of heeft u juridisch advies nodig? Neemt u dan contact op met Sandra Verburgt, sectie Internationaal Familierecht. Zij staan u graag te woord.
1 Het HKBV 1996 is op 1 mei 2011 in Nederland in werking getreden. Op basis van het daarvoor geldende HKBV 1961 gold de nationaliteit van het kind als aanknopingspunt.
3 Dit speelde in een internationale kinderontvoeringszaak, waarin de rechtbank Den Haag en het Gerechtshof Den Haag oordeelden dat geen sprake was van gezamenlijk gezag naar Portugees recht aangezien door vader niet aannemelijk was gemaakt dat ten tijde van de samenwoning van partijen sprake is geweest van samenleven van partijen als waren zij gehuwd (ECLI:NL:RBDHA:2017:11889 & ECLI:NL:GHDHA:2018:25).
4 Een verhuizing kan niet zorgen voor een verslechtering van de gezagspositie van een ouder (art. 16 lid 3 HKBV 1996).
5 De nieuwe wetgeving geldt voor kinderen geboren na 1 januari 2023 en heeft geen terugwerkende kracht.
