Van diepslaper naar slapend rijk? De Xella- uitspraak en de AOW’er
Sinds 8 november 2019 is in het arbeidsrecht bekend dat werkgevers de plicht hebben om, als een werknemer daarom verzoekt, een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, zodat die werknemer een transitievergoeding kan krijgen. Op die datum deed de Hoge Raad namelijk uitspraak in de Xella-zaak. De Hoge Raad heeft met die – baanbrekende – uitspraak spijtig genoeg geen einde gemaakt aan de lange discussie over het onderwerp van de zogenaamde ‘slapers’. In 2022 leidden de vragen die naar aanleiding van de uitspraak waren gerezen tot een drietal rechterlijke beslissingen, die gelukkig meer duidelijkheid hebben gegeven over de omvang van de groep ‘slapers’ die op grond van de Xella-uitspraak een transitievergoeding kan krijgen. Die groep blijkt een stuk groter dan gedacht. Ook zogenaamde ‘diepslapers’ en ‘semi-diepslapers’ blijken in aanmerking te komen. Werknemers die bij een andere werkgever aan de slag zijn gegaan, of met pensioen zijn, hebben nu dus uitzicht op een dergelijke vergoeding. Hierna wordt verder verkend hoever de horizon reikt, en welke groepen (ex-) werknemers in aanmerking komen voor de Xella-vergoeding. Ook zal worden stilgestaan bij enkele aspecten van deze specifieke problematiek die vooral voor rechtshulpverleners van belang is.
De Xella-norm
Wat is een slapend dienstverband? Dat is een arbeidsovereenkomst die na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer mag worden opgezegd, hetgeen de werkgever vervolgens niet doet. De werkgever hoeft na die twee jaar geen loon meer te betalen en als de werknemer niet meer komt werken, of een uitkering krijgt, dan bestaat die arbeidsovereenkomst nog enkel in naam. Het dienstverband ‘slaapt’, omdat – in theorie – de werknemer zich beter kan melden en aan het werk kan gaan. In de praktijk komt dat echter nauwelijks voor. Het fenomeen van het ‘slapend dienstverband’ bestaat al lang, maar werd pas een relevant onderwerp na de invoering van de WWZ in juli 2015. Toen werd namelijk de ‘wettelijke transitievergoeding’ in het arbeidsrecht geïntroduceerd, een verplichte vergoeding bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst. Deze enigszins lonkende vergoeding maakte veel ‘slapers’ wakker. Als hun dienstverband zou worden opgezegd, zouden zij de transitievergoeding kunnen krijgen, maar hoe dat te bereiken? Het probleem was dat werkgevers niet wilden opzeggen, omdat het ‘prijskaartje’ daarvoor (te) fors was. De regering bedacht daarop de ‘Wet compensatie transitievergoeding’ met als doel die kosten – zoveel mogelijk – te beperken. Ook dat leidde niet tot een golf aan opzeggingen. Veel ‘slapers’ stapten dan ook naar de rechter, meestal zonder succes. Totdat de Hoge Raad de Xella-uitspraak deed in november 2019.
De grondslag voor de Xella-uitspraak van de Hoge Raad werd gevonden in de toepassing van artikel 7:611 BW. Die bepaling verklaart het ‘goed werkgeverschap’ op de arbeidsovereenkomst van toepassing en is een variant van het oude beginsel van de goede trouw. Op grond van het goed werkgeverschap kan de redelijkheid en billijkheid in een arbeidsovereenkomst tot maatwerk-oplossingen leiden die niet zonder meer uit de wet of het (gewoonte)recht kunnen worden afgeleid. Dat op grond van het goed werkgeverschap een arbeidsovereenkomst door een werkgever moet worden opgezegd werd echter in de rechtspraak en de rechtsliteratuur als een brug te ver beoordeeld. Het door de werkgever ‘slapend houden’ van een arbeidsovereenkomst kon volgens kantonrechters niet als ‘ernstig verwijtbaar’ worden aangemerkt. Daarom werd een schending van het ‘goed werkgeverschap’ in een dergelijke situatie over het algemeen niet aangenomen.
De komst van de Wet compensatie transitievergoeding (Wct), die per 1 april 2020 in werking zou treden, wierp zijn schaduw vooruit in de sinds april 2019 bij de Hoge Raad lopende ‘prejudiciële’ procedure in de Xella-zaak. De kantonrechter Roermond had de Hoge Raad vragen gesteld, waarvan de belangrijkste luidde “of een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een slapend dienstverband te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer”. De Hoge Raad noemde in de uitspraak dat de wetgever aan bezwaren van werkgevers in dit verband “tegemoet heeft willen komen via de Wct en de invoering van artikel 7:673e BW”. De Wct maakte een aanspraak op compensatie van de transitievergoeding mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 werden beëindigd. Die compensatie zou worden verstrekt via het UWV. Het was de compensatie die de Hoge Raad als essentieel beschouwde, en leidde tot de formulering van de Xella-norm. De uitspraak werd meteen nadat zij bekend werd door arbeidsrechtjuristen in een bredere betekenis uitgelegd. Sommige schrijvers waren namelijk van mening dat uit de uitspraak mocht worden afgeleid dat ‘ook zonder compensatie’ de werkgever de plicht had een slapend dienstverband te beëindigen, als de werknemer daarom verzocht. De uitspraak riep bovendien de vraag op of werknemers van wie het dienstverband vóór de inwerkingtreding van de WWZ (Wet Werk en Zorg) van 1 juli 2015 slapend was geworden (de ‘diepslapers’), onder het bereik van de Xella-norm vielen. Voor 1 juli 2015 bestond het recht op de transitievergoeding namelijk niet. Daarnaast kende de Wct een ‘maximalisatieregeling’, die de hoogte van de compensatie beperkte (art. 7:673e lid 2 BW). De exacte betekenis van de maximalisatieregeling leidde tot een debat in de rechtspraak. De Wct had terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, maar uit de na de Xella-uitspraak gewezen beslissingen van kantonrechters werd duidelijk dat er geen duidelijkheid was welke categorie werknemers aanspraak kon maken op compensatie, hoe hoog die was en of er recht bestond op een vergoeding volgens de Xella-norm. Met name de uitleg van de maximalisatieregel bleek aan succesvolle pogingen van werknemers in de weg te staan. Het was het laatstgenoemde onderwerp dat leidde tot de Ammeraal-uitspraak van de Hoge Raad op 11 november 2022. De Hoge Raad ‘bevestigde’ het bereik van de Xella-norm voor de groep werknemers die voor 1 juli 2015 in een slapend dienstverband terecht waren gekomen. Aan de uitspraak ging overigens een gelijksoortige beslissing van de hoogste bestuursrechter, de Centrale Raad van Beroep, in juni 2022 vooraf. De maximalisatieregel zag volgens de bestuursrechter slechts op de hoogte van de verstrekking door het UWV en stond niet in de weg aan compensatie van transitievergoedingen voor diepslapers. De omvang van de compensatie was weliswaar door de Wct beperkt, maar had niets met de toekenning van de transitievergoeding te maken. Een verschil tussen de hoogte van de transitievergoeding en de door de werkgever na betaling aan de werknemer te ontvangen compensatie was door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak al onder ogen gezien en leek voor de bestuursrechter eveneens geen obstakel te zijn. De Hoge Raad oordeelde vervolgens in de Ammeraal-uitspraak – niet geheel verrassend – dat de maximalisatieregel uit het tweede lid van artikel 7:673e BW niet betekende dat compensatie van de transitievergoeding bij dienstverbanden waarvan de wachttijd al op 1 juli 2015 was verstreken niet mogelijk was. Het maakte niet uit of de bevoegdheid tot opzegging al was ontstaan vóór 1 juli 2015. Kortom, de ‘diepslapers’ konden een transitievergoeding claimen op grond van de Xella-norm. Zij moeten daar nog wel om verzoeken. En een dergelijk verzoek kan te vroeg komen, zo bleek eveneens op 11 november 2022.
In de andere door de Hoge Raad gegeven uitspraak van die datum, de ESD-zaak, verwierp de Hoge Raad namelijk het cassatieberoep van de – inmiddels gepensioneerde – werknemer, waarmee de Raad ‘contrair ging’ vergeleken met de aan die uitspraak voorafgaande conclusie van Advocaat-Generaal De Bock. In de ESD-zaak ging het over een werknemer die stelde schade te hebben geleden, omdat werkgever ESD niet had meegewerkt aan een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat verzoek was al op 23 januari 2017 gedaan, en dat was niet zo vreemd, want de werknemer zou met pensioen gaan dat jaar en hoopte net daarvoor toch nog een transitievergoeding te kunnen verkrijgen. De werkgever wilde wel meewerken aan de verzochte beëindiging, maar geen transitievergoeding betalen. Het feest ging niet door, en de arbeidsovereenkomst eindigde in 2017 van rechtswege. Een gedwongen opzegging van de arbeidsovereenkomst was onmogelijk geworden, zodat de werknemer vervangende schadevordering eiste, wegens schending van het goed werkgeverschap door zijn ex-werkgever. De vordering werd echter door het hof afgewezen, omdat de werkgever pas in juli 2018 ‘zekerheid’ had over de komst van de Wct en die zekerheid er op het moment van het verzoek – in 2017 – niet was. De Hoge Raad benadrukte in zijn uitspraak dat de plicht van de werkgever mee te werken aan een verzoek van de werknemer op grond van de Xella-norm er op berust dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie via de Wct. De Hoge Raad accepteerde daarom dat de Xella-norm pas gold vanaf het moment waarop werkgevers ervan konden uitgaan dat die compensatie er zou komen. Van de werkgevers kon ‘redelijkerwijs’ niet worden verwacht hun gedrag voor dat moment al daarop af te stemmen. Dat de Wct terugwerkende kracht heeft maakte dat volgens de Hoge Raad niet anders. Met die terugwerkende kracht had de wetgever namelijk slechts voor ogen gehad dat ook werkgevers die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wct een transitievergoeding hadden betaald, toch voor compensatie in aanmerking kunnen komen, zo overwoog de Hoge Raad. De werkgever kan begrijpelijkerwijs geen norm schenden die op het moment van de vermeende schending nog niet bestond, maar de ESD-uitspraak laat niettemin een wrange nasmaak achter bij de groep oudere ‘slapers’, die de pioniers van Xella waren en die, naar blijkt, te ‘pro-actief’ zijn geweest.
Resumé
Hoewel de Ammeraal en ESD-uitspraken van de Hoge Raad meer duidelijkheid hebben gebracht over het bereik van de Xella-norm, blijven er lastig te beantwoorden vragen bestaan. Hoe zou de uit[1]spraak in de ESD-zaak hebben geluid als de werknemer niet met AOW was gegaan tijdens de invoering van de Wct? Vermoedelijk zou dan sprake zijn geweest van een mogelijkheid tot compensatie en had geoordeeld moeten worden dat de werknemer terecht een beroep op de Xella-norm deed. Een daarmee samenhangende vraag is of de werknemer – als hij niet met pensioen was gegaan – een tweede verzoek zou hebben moeten indienen bij de (ex) werkgever, omdat pas het doen van een dergelijk verzoek de Xella-norm lijkt te ‘activeren’. Een werkgever hoeft – gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in de Xella-uitspraak – niet het initiatief te ne[1]men een slapend dienstverband te beëindigen, dus ‘zonder’ dat de werknemer daarom heeft verzocht. Het voortbestaan van een slapend dienstverband zou echter wel in alle redelijkheid een schending van de Xella-norm kunnen worden genoemd sinds de Wct is ingevoerd. Iedereen wordt immers geacht de wet te kennen en een verzoek van de werknemer om het dienstverband te beëindigen zou geen noodzakelijke voorwaarde voor de normschending van goed werkgeverschap meer behoeven te zijn. Die visie impliceert dat een werkgever vanaf de invoering van de Wct niet handelt als goed werkgever als een slapend dienstverband niet uit eigen beweging wordt beëindigd. Gelet op de informatieplicht die een werkgever richting zijn werknemer heeft – op grond van artikel 7:655 BW (een artikel dat per 1 augustus 2022 is uitgebreid op grond van de nieuwe Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden9 ) – lijkt dit een pleitbaar standpunt te zijn, maar geenszins zeker is dat dit ook zal worden gevolgd. Er zijn vermoedelijk behoorlijk wat diepslapers die niet een dergelijk verzoek hebben gedaan aan hun (slapende) werkgever, maar als op de werkgever een plicht rust die werknemers te informeren dan zou het miskennen daarvan jegens die werknemers op zichzelf een schending van goed werkgeverschap ‘kunnen’ opleveren. Diepslapers die na juli 2018 met AOW-pensioen zijn gegaan kunnen vanzelfsprekend (weer) een beëindigingsverzoek doen. Dat zou voor die groep een mooie en vast onverwachte aanvulling op hun pensioen kunnen betekenen. Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat niet iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur van rechtswege eindigt op de AOW-gerechtigde leeftijd. Een bepaling met een dergelijke strekking was in vroeger tijden niet gebruikelijk, en is pas deze eeuw ‘in zwang’ gekomen nadat AOW-gerechtigden steeds vaker niet stopten met werken. Er leven ongetwijfeld ‘diepslapers’ van wie de arbeidsovereenkomst nooit is geëindigd, en nu dus alsnog moet worden opgezegd. Daarmee kunnen, na Ammeraal, aanzienlijke transitievergoedingen gemoeid zijn.
Slotopmerkingen
Sinds de Ammeraal-uitspraak is voor diepslapers het perspectief ontstaan op het verkrijgen van een transitievergoeding, die weliswaar gemaximeerd is, maar niettemin een substantieel bedrag zou kunnen opleveren. Voor ‘voormalige’ diepslapers is er eveneens enige reden om optimistisch te zijn, als de datum van het einde van het dienstverband is gelegen na 20 juli 2018. Op laatstgenoemde datum kan de werkgever namelijk geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de mogelijkheid tot compensatie. Als het dienstverband van rechtswege is geëindigd na die datum kan de oud-werknemer verder stellen dat de werkgever hem had moeten informeren over de rechtsplicht tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en zo nodig (vervangende) schadevergoeding eisen. Dat zouden zelfs nabestaanden van een gepensioneerde (ex) ‘diepslaper’ kunnen doen, vermits de wettelijke verjaringstermijn niet is verstreken. Dat van verjaring sprake is kan mogelijk een hindernis zijn, maar dat de oud-werknemer wist dat sprake was van een normschending door de voormalige werkgever mag zeker niet spoedig worden aangenomen, omdat de Wct in 2020 werd ingevoerd. Een werknemer heeft immers niet altijd de kennis van zaken om te kunnen doorgronden dat hij mogelijk alsnog een transitievergoeding kan claimen.
De uitspraken van de Hoge Raad van 22 november betekenen ook dat oude geschillen, die voor de Xella-uitspraak bij de rechter zonder succes voor de werknemer werden beslecht, mogelijk herleven. De grondslag van de desbetreffende procedures, even[1]als de aard ervan, is echter niet in alle gevallen identiek geweest. Sommige werknemers kozen voor een bodemprocedure, anderen voor een kort geding bij de voorzieningenrechter (zoals de werknemer in de Ammeraal-zaak). Een uitspraak van een voorzieningenrechter schept echter geen ‘gezag van gewijsde’, en heeft geen finale werking. Dat betekent dat een verloren kort geding op basis van een onjuiste toetsingsmaatstaf, na Ammeraal alsnog tot een ander resultaat zou kunnen leiden, als dat zou worden geprobeerd. Een verloren bodemprocedure ligt lastiger, tenzij het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak niet aan een nieuwe poging in de weg zou staan. Het is in alle gevallen zinvol afgesloten procedures te onderwerpen aan een analyse teneinde te beoordelen of andermaal met de werkgever in onderhandeling getreden kan worden. Zelfs in zaken waarbij onherroepelijk ten gronde is beslist door de rechter zou het namelijk zo kunnen zijn dat werkgevers niettemin enige coulance willen betrachten, omdat immers nu voldoende duidelijk is dat compensatie van de transitievergoeding in veel gevallen mogelijk is, waar dat voorafgaand aan de Ammeraa’ en ESD- uitspraken niet zo was. Het is dus aan de betrokken rechtsbijstandsverleners de dossiers weer ter hand te nemen en – ambtshalve – aan een nadere analyse te onderwerpen.
De categorie ‘diepslapers’, die op grond van de ESD-uitspraak buiten de boot valt, omdat het dienstverband is geëindigd voordat het invoeren van de Wct bekend werd in juli 2018 zal zich mogelijk eveneens nog gaan roeren. De Wct heeft immers terugwerkende kracht. Als de oud-werknemers aannemelijk kunnen maken dat, als hun – voortijdige – verzoek tot toekenning van een transitievergoeding bij inwilliging daarvan door de werkgever had geleid tot compensatie van de toegekende transitievergoeding, zouden zij op die grond een schadevordering tegen de oudwerkgever kunnen instellen. Een dergelijke situatie zal zeldzaam zijn en slechts voorkomen in werkrelaties waar een werkgever al vóór de invoering van de Wct is overgegaan tot beëindiging van andere slapende dienstverbanden, onder toekenning van een transitievergoeding. In dergelijke gevallen zou het beginsel van gelijke behandeling daarom een beslissende rol kunnen spelen.
Alles overziend leiden de Hoge Raad-uitspraken van november 2022 misschien wel tot méér vragen dan zij beantwoord hebben. De uitspraken werden – ironisch genoeg – op ‘de elfde van de elfde’ gedaan. Niets menselijks is de rechtspraak vreemd. Het – verlate – feest kan dus beginnen. De slingers moeten echter in veel gevallen zelf worden opgehangen.
Met dank aan:
Mr. drs. Corey Dekkers | Pensioennavigator BV
Drs. Robbert van Woerden | Themis Pensioen Professionals BV
